1er SEMINARIO EUROPEO DE ARBITRAJE
COLEGIO DE ABOGADOS DE VALENCIA
(FBE-ICAU)
Días 20 y 21 de abril de 2007
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Esquema de trabajo sobre Arbitraje Comercial, que presenta el

Prof. JOSÉ F. MERINO MERCHÁN
Titular Cátedra Derecho de Arbitraje URJC de Madrid
Letrado del Consejo de Estado (excdte). Abogado del ICAM



ARBITRAJE COMERCIAL

I
Introducción


Si la utilización del arbitraje es conveniente como medio de
resolución de conflictos sustitutivo de la vía jurisdiccional, por razones
de coste/oportunidad y por razones de confidencialidad, en el ámbito
de las relaciones internacionales resulta absolutamente necesario,
al no existir una jurisdicción común ni una legislación uniforme. Esto
último es aún más acusado con la aparición del comercio en la Red.


Ahora bien, la nota de “comercialidad” en el arbitraje
internacional, que durante muchos años fue el rasgo definitorio de ese
tipo de arbitrajes, ha desaparecido casi por completo, salvo las
referencias legales que del mismo se hacen en los convenios
bilaterales, suscritos entre Estados para ejecutar laudos de contenido
estrictamente mercantil o en aquellos casos en los que se ha
formulado expresa reserva de comercialidad en el Convenio de Nueva
York sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Fuera de
estos supuestos el rasgo de comercialidad en el arbitraje ha dado paso
a otra idea más amplia y omnicomprensiva como es la de
patrimonialidad, que recoge todas las relaciones jurídicas de contenido
económico sean o no comerciantes u operadores mercantiles quienes
formen parte de esa relación.

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II
Significado de la comercialidad en el arbitraje:
aparición y evolución


La aparición de la “comercialidad” en el arbitraje y en general
en el Derecho privado está ligada a la justicia del pretor en el Derecho
romano.


Es un hecho conocido que en Roma no existía un Derecho
mercantil especial separado del ius civile, lo que se atribuye en
palabras del Profesor Olivencia(1), a un fenómeno procesal: el
pretor, a partir del edicto, concedía actiones en casos determinados,
que respondían a exigencias del tráfico. De esta manera, en el Derecho
romano los mecanismos procesales para resolver litigios se adaptaron
a las exigencias del tráfico. Mayor impulso aún tomó la resolución de
conflictos ius gentium, aplicable por el praetor peregrinus, respecto de
las relaciones con quienes no gozaban de la ciudadanía romana, y que
favoreció el comercio entre ciudadanos romanos y no romanos,
garantizando el suministro de productos, mercancías y servicios
necesarios para la civitas. Así pues, los mercatores encontraron en la
justicia del pretor la respuesta a sus demandas.


Durante el Derecho intermedio medieval el arbitraje tuvo un
gran predicamento.

ASÍ, MENTHON ha señalado que la justicia en la Edad Media tiene
marcado carácter arbitral; el fundamento de esta afirmación se
encuentra en que la naciente burguesía comercial buscará la solución de
sus conflictos en sus gremios y corporaciones por la seguridad y rapidez
que encontrará en la resolución de los conflictos frente a la arbitrariedad
y lentitud de la justicia regia(2). En el Derecho medieval será en el Fuero
Juzgo donde aparecerá una regulación vertebrada sobre el arbitraje ya
que ni el «Breviario de Alarico» ni el «Liber Iudiciorum» presentan una
regulación específica sobre la institución. Sin embargo, entre estos dos
últimos va a existir una marcada diferencia; así, si el arbitraje en el
«Breviario» tiene rasgos jurídico-privados; en el «Liber» se inicia la

1 OLIVENCIA RUIZ, Arbitraje: Una justicia alternativa. Universidad de Córdoba, 2006,
pág. 9.
2 MENTHON, Le role de l’arbitrage dans l’evolution judiciare, págs. 57 y 58, y Marco
G. MONROY, Arbitraje comercial, pág. 11.

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tradición judicialista del arbitraje como regla general(3).



Es la tradición del «Liber Iudiciorum» la que se recoge en el Fuero
Juzgo, que considera el árbitro como una especie de juez(4). Resalta
MERCHÁN ÁLVAREZ que en el Derecho municipal se reflejará este predo-
minio de los caracteres judiciales sobre los obligacionales, y así se usa-
rán términos que son propios de los sujetos que desempeñan una
función judicial («alcaldes avenidores» y otros), las sentencias arbitrales
tendrán fuerza ejecutiva y de cosa juzgada(5).



En el Fuero Real se mantiene esa tendencia y además se pretende
dar al arbitraje el carácter de procedimiento general, al regularse el
oficio de los alcaldes(6).



En las Partidas se consolida definitivamente la función judicialista
del arbitraje; siendo su aportación más importante la división que hace
en la institución: entre avenidores que resolvían en derecho y arbitrado-
res que decidían como simples amigables componedores(7).


Las Partidas reforzaron la eficacia del laudo añadiendo a la pena
establecida como cláusula sancionadora al que incumpliese lo establecido
por el árbitro, lo que ya había previsto JUSTINIANO para el compromitente
renuente: la presunción legal de una confirmación tácita de la sentencia,
por el silencio durante el breve plazo de diez días(8).



Paralelamente al Derecho común, el eclesiástico reconoció
ampliamente el arbitraje durante la Edad Media y Moderna, al estatuir el
sometimiento del obispo del lugar las controversias planteadas por los
feligreses(9).

En orden a la ejecución de los laudos arbitrales, la solución que se
dio en el Medievo varió de unos regímenes jurídicos a otros. Así, en
Cataluña, Jaime II, en las Cortes de Barcelona de 1311, ordenó que se

3 Para el «Liber Iudiciorum» los iudices han recibido potestad para juzgar con la misma
responsabilidad de los otros jueces; véase MERCHÁN ÁLVAREZ: El arbitraje: estudio
histórico-jurídico, Sevilla, 1981, pág. 39, y Liber Iudiciorum, II, 1, 18.
4 FJ 2, I, 13; 2, I, 25.
5 MERCHÁN ÁLVAREZ, ob. cit., pág. 39.
6 FR 1, 7, 2.
7 Se dedican al arbitraje las Leyes 23 a la 35 del Título IV de la Partida 3.ª, y las Leyes
106 y 107, P. 3.ª, Título 18.
8 P. 3.ª, 4.ª, 35.
9 MENTHON, ob. cit., págs. 57 y 58.

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llevara a ejecución sin retraso, excusa o malicia las sentencias y arbi-
tramentos. Disposición confirmada por las Cortes de 1321 las de Monzón
de 1363 y aún reiterado por las de Barcelona de 1481(10). En Aragón se
dispuso con carácter general que la sentencia arbitral tenía fuerza
ejecutiva(11). En Castilla será una Ley de Enrique IV en 1458 quien
mandará ejecutar los compromisos aceptados por las partes, y posterior-
mente ratificada por la Ordenanza de Madrid de 1502. Las citadas leyes
recibirán una amplia autoridad al ser reconocidas en la Nueva y en la
Novísima Recopilación lo que facilitará el que se aplique no sólo en
Castilla, sino también en los demás reinos españoles(12).


Pero el concepto de “comercialidad” unido a un tipo de solución
de conflictos: el de los mercaderes entre sí o la de éstos con terceros,
se va a producir a través de la denominada justicia de los
consulados, que se encuentra representada en nuestro Derecho en
dos textos fundamentales: el Libro del Consulado del Mar y en las
Ordenanzas del Consulado de Bilbao.


En el Libro del Consulado del Mar –texto que constituye una
recopilación de normas mercantiles- se establece que los Cónsules y el
Juez de Apelaciones son los conocedores del arte marinera; estas son
las únicas personas que pueden administrar justicia en las materias
propias del Consulado: los hombres de la misma profesión, “no de otro
oficio, arte o menester”.


En las Ordenanzas de Bilbao (1737), se rotula su Capítulo I “De
la jurisdicción del Consulado de sus Reales privilegios y orden de
proceder, en primera, segunda y tercera instancia”. Se ha de recordar,
ahora, que la denominada jurisdicción de los mercaderes se basa
en el privilegio dado por los Reyes Católicos en 1494 a la Universidad
de Mercaderes de Burgos, de la que se tomó más tarde su contenido
para formar el texto denominado Ordenanzas de Bilbao, en el que se
establece que la solución de conflictos ha de hacerse bajo la buena fe,
guardada con recelo a la intervención de Abogados, hasta el extremo
de no admitir escrito de éstos(13).


10 Traducción castellana de Constitutions et altres Drets de Catalunya, Libro II, Tít. XIII,
y CEBRIÁ POR VIVES, Barcelona, 1832, pág. 155.
11 Fueros y Observancias del Reino de Aragón, 1667, fol. 44.
12 DE CASTRO, El arbitraje y la nueva lex mercatoria, Anuario de Derecho Civil, Tomo
XXXII, 1979, pág. 637.
13 OLIVENCIA RUIZ, ob. cit. pág. 12.

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Así se encontraba la solución de los conflictos comerciales
cuando irrumpe en el Derecho público español la Constitución de
1812, en cuyo Título V (De los Tribunales y la Administración de
Justicia), se reconoce el derecho de los ciudadanos a poner fin a sus
litigios mediante el arbitraje (art. 280), y dando valor vinculante al
laudo dictado por los árbitros (art. 281). El liberalismo constitucional
doceañista elevó a la categoría de derecho fundamental al arbitraje,
modificando puntos tan neurálgicos de la institución como los que se
refieren al valor y apelación de las sentencias arbitrales. Se daba así
solución al problema técnico que había quedado sin resolver
satisfactoriamente desde los tiempos de Las Partidas. Ningún texto
normativos posterior sobre el arbitraje tendrá un reconocimiento de
tanta jerarquía como el que alcanzó en la Constitución gaditana.


En el Código de Comercio de 1829, redactado por el jurista
andaluz SAINZ DE ANDINO, se derogan todas las ordenanzas
particulares de los Consulados del Reino, dedicando el Libro Quinto a la
Administración de Justicia en los negocios de comercio, entendiendo
ésta como una jurisdicción especial propia de los comerciantes. Y junto
a esta jurisdicción especial, el CdeC de 1829 introduce un arbitraje
mercantil, de carácter obligatorio, para la resolución de conflictos
“háyanse o no estipuladas por las partes” (litigio entre socios de
compañías mercantiles; reclamaciones sobre la división del haber
social, etc). Estos arbitrajes, eran resueltos por “jueces-árbitros”,
nombrados por las partes y procedían con arreglo a lo dispuesto en la
ley especial sobre el enjuiciamiento de causas de comercio, a las que
se remitía el Código de 1829.


En 1830, el propio Sainz de Andino, elaboró la Ley de
Enjuiciamiento de negocios y causas de comercio, dedicando el
Título VI al “juicio arbitral”, como alternativa a la jurisdicción especial,
que lo era, a su vez, de la ordinaria(14).


En la LEC de 1855, que regulaba la jurisdicción ordinaria, se
refería tanto al “juicio arbitral” como a los amigables componedores,
pero con mayor rigidez y formalismo que el que se había previsto en
1830 para los negocios y causas mercantiles. Este tratamiento
dicotómico de la institución arbitral, consistente en distinguir entre

14 OLIVENCIA RUIZ, ob. cit. pág. 14

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“juicio de árbitros” y de “amigables componedores”, será arrastrado en
la LEC de 1881.


En 1868, como consecuencia de la revolución septembrina, se
acaba con esa dualidad mediante el denominado “Decreto de
Refundición de Fueros de 1868”, que suprime definitivamente la
jurisdicción especial de comercio, pasando esos asuntos a la civil
ordinaria administrada por jueces profesionales y mediante los
procedimientos establecidos en la LEC.


La LEC de 1881, regulaba en su Título V, Libro II los juicios
de árbitros y de amigables componedores (artículos 790 y
siguientes), ya sin hacer ninguna distinción entre comerciantes y no
comerciantes, si bien se mantenían en vigor disposiciones del CdeC de
1829 (p.ej., en cuanto a las quiebras los artículos 1318 y
siguientes; averías, artículos 2131 y siguientes; nombramiento de
peritos y árbitros en el contrato de seguros, artículos 2175 y
siguientes. Todos estos preceptos han estado vigentes hasta la
promulgación de la nueva LEC 1/2000, de 7 de enero)


El Código Civil de 1889 se limitó a recoger lacónicamente el
contrato de compromiso (arts 1820 y 1821), remitiendo a la LEC
1881 la regulación del procedimiento arbitral y su sistema de
recursos.


Bajo la legislación especial, el arbitraje sufre importantes
modificaciones, pues se pretende desgajar el procedimiento arbitral de
la LEC, dejando esta última como vehículo de los recursos pertinentes.
La Ley de 22 de diciembre de 1953, planteó un arbitraje rígido,
absolutamente privatizado y ajeno por completo a la dimensión
comercial e internacional que en esas fechas tenía ya la institución. Es
decir, en definitiva ignoró por completo el denominado “arbitraje
comercial” como jurisdicción “anacional” propia de la Lex Mercatoria
Universal.


En la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, se dio una paso muy
importante en la liberalización del arbitraje y en la apertura al arbitraje
administrado, y por tanto, fue una Ley favorecedora del denominado
arbitraje comercial. Si bien, le dio un tratamiento complejo y
técnicamente deficiente al arbitraje internacional, al establecerse en su
seno dos injustificables sistemas de ejecución de laudos: el previsto en

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el Tratado de Nueva York de 1958 y el que se establecía
artificiosamente en la propia Ley de 1988.


Finalmente, en la nueva Ley 60/2003, de Arbitraje, al
decantarse el legislador por la Ley Modelo UNCITRAL, se fusionó
definitivamente la nota de comercialidad con la de las demás materias
propias del arbitraje, asumiéndose así no solamente las normas
convencionales de los Tratados internacionales, multilaterales y
bilaterales, sino también la legislación de los países anglosajones, en
los que no se distingue entre comercialidad o no a efectos de arbitraje.


Con la Ley 60/2003, de Arbitraje, se configura un sistema
de Ley única tanto para el arbitraje comercial como no comercial y
tanto para el arbitraje interno como internacional, y todo ello dentro de
un entorno eminentemente dispositivo y abierto a los tratados y
convenciones bilaterales y multilaterales, como vamos a exponer
brevemente a continuación.

III
El arbitraje comercial internacional(15)


El calificativo de comercial o mercantil fue en otros tiempos
nota característica del arbitraje internacional de Derecho Privado,
hasta tal punto que la especialidad del ordenamiento singular se hacía
aposentar sobre esta noción. La dificultad de retener un concepto
válido universal de comercialidad había producido la posibilidad de la
reserva llamada de comercialidad en la Convención de Nueva York, y el
objeto de un Tratado preciso como el de Ginebra de 1961. Hoy en día
puede considerarse como término superado, desde el momento en
que: se admite por un lado un amplísimo concepto de comercialidad,
equivalente a disponibilidad y patrimonialidad; se hace posible el
arbitraje respecto de relaciones tanto contractuales como no
contractuales y se admiten estrictos criterios en las leyes nacionales
sobre el carácter internacional, no necesariamente montados sobre la
idea o concepto de la comercialidad. En suma es un concepto pasado
de moda(16).

15 Este epígrafe es un extracto del libro Tratado de Derecho Arbitral, del Prof. JOSÉ F.
MERINO MERCHÁN, Thomson-Cívitas, Diciembre 2006, pp. 919-930.
16 Para algunos la nota del arbitraje comercial internacional “está hoy pasado de moda y
no se adapta a la realidad”; GONZALO QUIROGA, M., Normas imperativas y orden
público en el arbitraje privado internacional. Proyecto de tesis doctoral, Madrid 2000,
pág. 26. Es necesariamente otra perspectiva la que se establece como consecuencia de los

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Esto no obstante conviene no olvidar que el fenómeno de la
formidable expansión del arbitraje internacional de carácter privado
aparece indisolublemente unido a la dinámica de las relaciones
comerciales internacionales, en cuyo ámbito la técnica arbitral ha
encontrado su mayor y más cualificada aplicación. Muchas de las
razones que abogan todavía por la autonomía del arbitraje
internacional, en lo que ello comporta de ordenamiento singular
derogatorio del Derecho interno, carecerían muchas veces de sentido
en un ámbito que no fuere el del comercio internacional. Todo el
desarrollo que éste ha tomado, la originalidad de las soluciones
alcanzadas, el carácter y naturaleza de las normas singulares que
contiene, la universalización, en suma, del Derecho del arbitraje
internacional, encuentra en una gran medida su razón de ser en las
necesidades y en la operatividad específica del comercio.


Las relaciones de tipo civil persisten en su gran mayoría en los
Tratados bilaterales, en razón de que estos instrumentos se conciben
dentro de un marco más amplio de asistencia y cooperación judicial,
no específicos del arbitraje. Los Tratados multilaterales, por el
contrario, abordan el arbitraje como objeto exclusivo, aunque se
perciben en ellos tratamientos diversos de la mercantilidad, como
criterio delimitador del ámbito de aplicación. Unos se ciñen ya en su
configuración inicial al campo de las transacciones comerciales
(Convenio de Ginebra de 1961); otros, concebidos en principio para
toda clase de relaciones, tanto comerciales como civiles, permiten
reabrir el ámbito del arbitraje a las relaciones meramente comerciales,
dejando abierta la posibilidad de una aplicación parcial del Tratado,
según las declaraciones del Estado parte (reserva de comercialidad).


cambios intervenidos en la economía globalizada. En sustitución se ha propuesto la de
arbitraje económico internacional en el plano internacional, donde el término comercial
poco dice o añade si se considera el no uso de la reserva llamada de comercialidad en el
ámbito de la Convención de Nueva York, y que incluso se ratifica y amplía en la nueva
ley de arbitraje. Véanse las disquisiciones de la autora y de la doctrina española más
eminente acerca del carácter de la comercialidad y cuya tendencia es la superación, para
incorporar aspectos no estrictamente comerciales, pero sí relacionados con la
patrimonialización de la relación jurídica en la que surge la controversia.

Sobre la práctica arbitral véase DERAINS, Y., “Les tendances de la jurisprudence
arbitrale internationale”, Journal Droit International, núm. 4., 1993, pp. 829-855.
CREMADES, B.M., El arbitraje comercial internacional en una economía globalizada,
La Ley, 1995, 5, pp. 1535-1537.

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Obviamente, el calificativo de comercial no está desprovisto de
consecuencias en el campo de las relaciones jurídicas. La cuestión se
relativiza cuando no desaparece respecto de aquellos ordenamientos
que no albergan la dualidad entre Derecho civil y Derecho mercantil.
Por el contrario, persiste para aquéllos, como los procedentes de la
rama romano-germánica, que aún la mantienen. Medir las
consecuencias de la nota de comercialidad sobre el arbitraje
internacional exige, en primer lugar, estudiar su exacta dimensión en
la delimitación del arbitraje internacional de hoy (1), para pasar
seguidamente a analizar su específica incidencia en el Derecho
convencional (2), y en la práctica arbitral (3); por último, examinar la
cuestión a la luz del ordenamiento español (4).


1. La dimensión del carácter comercial en la delimitación
del arbitraje internacional.


Es apreciable que en la definición del arbitraje internacional
propiamente dicho, el criterio de la comercialidad haya declinado
notablemente(17). Ello vendría avalado tanto por la Ley Modelo
UNICITRAL como por las leyes nacionales recientes y por el Derecho
de las Convenciones, que salvo la de Ginebra eluden el concepto de
comercialidad (18).


En suma, a despecho de específicas Convenciones –como la
europea de Ginebra de 1961- o de leyes nacionales específicas, la
definición del arbitraje privado internacional se hace en este punto con
la ayuda tanto de los criterios jurídico formales, como de los criterios
objetivos y económicos o de una combinación de ellos, como lo hace
entre otras nuestra Ley de 2003. Pero ya no es el carácter comercial el
criterio por antonomasia para acotar el arbitraje internacional por
mucho que sea este tipo de relaciones las que de forma inmensamente

17 DE BOISSESON, M., Le droit francais de l’arbitrage (pp. 420-427).
18 Este criterio sería el acuñado por la jurisprudencia francesa especialmente de la Corte
de Apelación de París: “Considerando que es internacional el arbitraje que afecta a los
intereses del comercio internacional, que el carácter interno e internacional del arbitraje
no depende del derecho aplicable al fondo o al procedimiento, ni de la voluntad de las
partes, sino de la naturaleza de la operación económica que está en el origen del litigio;
considerando que basta para que el arbitraje sea internacional que la operación económica
considerada implique un movimiento de bienes o de servicios, o un pago a través de las
fronteras” Cour d’Appel de París 24 de febrero 1994”, Ministère tunisien de l’équipement
c/ societé BEC FRERES, RA, 1995 pp. 275 y ss. Esta concepción material del arbitraje
internacional no es por lo general aceptada por las jurisdicciones administrativas que
permanecen apegadas a sus propias reglas jurisprudenciales.

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mayoritaria se abordan a través de la técnica arbitral, como es lógico,
en el panorama internacional.


Es frecuente que en las exposiciones sobre arbitraje
internacional, éste se circunscriba al arbitraje comercial internacional.
Son numerosos los tratados y las monografías en este sentido y ello
merecería una explicación, justificada en la preponderancia de los
arbitrajes de este tipo que se realizan continuamente, y que tienen por
objeto relaciones comerciales, entendidas en su sentido más amplio.
No obstante tanto en el Derecho convencional como en el nacional, la
noción de comercialidad se dibuja en forma muy distinta a aquella que
apuntaló el concepto de separación entre el derecho civil y el
mercantil. Por otra parte es preciso traer en consecuencia a colación la
circunstancia de que la tendencia subsistente es la de comprender el
arbitraje sobre cualquier tipo de relación civil y mercantil, y de ello dan
buena cuenta los tratados tanto bilaterales como multilaterales y
numerosas leyes nacionales en el momento presente.


La necesidad de superar la dualidad u oposición entre el
arbitraje civil y el comercial, afloró como es conocido, en la fase de
elaboración de la ley modelo UNCITRAL, que dejó de contener el
concepto de comercialidad en el texto para legarlo a una simple nota
de pie de página. Con ello la ley modelo ganaba en adaptabilidad a
cualquier sistema jurídico con independencia de la receptividad de la
dualidad derecho civil-derecho mercantil, justificándose y lográndose
también el sentido de la uniformización. El concepto de comercialidad
nada tiene que ver pues, en la moderna andadura del arbitraje
internacional ni con el carácter de acto de comercio, desterrado
felizmente de la mayoría de las legislaciones, ni de la cualidad de los
sujetos que son parte. Como tampoco se amolda exactamente al
concepto de arbitrabilidad.


No obstante persiste en el panorama del derecho internacional,
la posibilidad de que la cuestión de comercialidad sea calificada de
diferente forma por los órganos o tribunales a quienes compete –
concretamente según la ley de foro- con lo que el riesgo de dispersión
en este punto no desaparece enteramente. Cabría señalar al respecto
que por una parte crece el número de países que no han ejercido la
reserva de comercialidad en la Convención de Nueva York, como
también que los tribunales judiciales han aportado una visión sintética
y uniforme de la comercialidad haciéndola equivaler a relaciones

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económicas o algún caso aislado (los tribunales de la India en otros
tiempos) y bajo el prisma de la mayor extensión dada el criterio en la
jurisprudencia norteamericana.


El campo privilegiado del arbitraje privado internacional es
justamente el de los intercambios de carácter económico realizados
por los operadores internacionales cualquiera que sea su naturaleza.
Existe en principio la posibilidad de acotar el arbitraje al meramente
comercial. Sin embargo el moderno Derecho del arbitraje incorpora
criterios tanto jurídico formales como económico materiales, que
eluden o hacen irrelevante la calificación de comercial.


Una prueba de ello está precisamente en la ley tipo UNCITRAL,
la cual se denomina de arbitraje comercial internacional y que no
obstante su objeto se aplica a todo tipo de arbitrajes, incluidos los
arbitrajes internos a los que sirve de modelo y referencia. Lejos de
definir el término comercial, la ley tipo relega el concepto de
comercialidad, como vimos, a una nota de pie de página de carácter
ejemplificativo y que únicamente trata de orientar la interpretación que
se dé al término comercial y no justamente una definición. La ley tipo
UNCITRAL con buen criterio había soslayado la definición de la
comercialidad reconociendo subrepticiamente un fracaso en la nota de
comercialidad como concepto común y válido respecto de los sistemas
de derecho civil y de derecho mercantil.


Según esta nota de pie de página «el término comercial
debiera ser interpretado en sentido amplio, con el objeto de designar
las cuestiones surgidas de toda relación de carácter comercial,
contractual o no contractual. Las relaciones de naturaleza comercial
comprenden, sin limitación alguna, las siguientes transacciones: toda
transacción comercial que tenga por objeto el suministro o el
intercambio de mercancías o de servicio; los acuerdos de distribución;
la representación comercial; facturación; arrendamiento; construcción
de fábricas; servicios consultivos; ingeniería; licencias; inversiones;
financiación;
transacciones
bancarias;
seguros;
acuerdos
de
explotación o concesiones; empresas compartidas y otras formas de
cooperación industrial y comercial; transporte de mercancías o de
pasajeros por vía aérea, marítima, ferroviaria o por carretera».


Sobre una base tan amplia los Estados que han incorporado la
ley modelo, salvo excepciones, han introducido un concepto amplio de

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comercio internacional, equivalente a la fórmula estereotipada de la
jurisprudencia francesa y que ha dado lugar a la fórmula del artículo
1492 CPC. Según la cual, comercio internacional abarca todos los
intercambios económicos que se producen a través de las fronteras, ya
sea de bienes, servicios o de mercancías. Esta fórmula de la
jurisprudencia francesa, que finalmente ha pasado al derecho positivo,
nutriendo la noción económica material de arbitraje internacional,
formó parte del proyecto de la Cámara de Comercio Internacional,
para el que la noción amplia de sentencia internacional englobaría «las
sentencias arbitrales surgidas de litigios comerciales entablados entre
personas sometidas a la jurisdicción de Estados diferentes, o que
impliquen relaciones de derecho que se realicen sobre el territorio de
Estados diferentes». De esta manera se ponía en liza una concepción
puramente económica de carácter material del arbitraje comercial
internacional. Bastaría que uno de los muchos elementos que
concurren en la operación compleja en que consiste el arbitraje no
pueda ser vinculado a un ordenamiento nacional, para que estemos en
presencia de un arbitraje internacional en sentido propio. La fórmula
del anteproyecto de la CCI aludía, aunque de una forma indirecta, a la
concepción de la jurisprudencia francesa, que entiende que las
operaciones del comercio internacional son aquellas que están
caracterizadas como «movimientos de bienes, de servicios o de
monedas a través de las fronteras». El proyecto no fue recogido por el
Derecho positivo de las Convenciones internacionales. Ni el Convenio
de Nueva York, que expresamente alude en su título a la ejecución de
las sentencias extranjeras, ni el Convenio Europeo de 1961, incorporan
el concepto, por otra parte demasiado amplio, del arbitraje
internacional, como concepto oponible al de arbitraje simplemente
extranjero; si bien, en este último tratado, observamos una aplicación
de las bases de conexión para la calificación del arbitraje, en el
sentido preconizado por el anteproyecto de la CCI, al incorporar en su
artículo 1º la aplicación «de la presente Convención a operaciones de
comercio internacional entre personas físicas o jurídicas que tengan,
en el momento de la conclusión del convenio, su residencia habitual o
su sede en Estados contratantes diferentes».


El término viene a coincidir con las relaciones económicas que
tienen por objeto la producción, la transformación y la circulación de
mercancías, las prestaciones y servicios y las actividades financieras y
bancarias. Sin embargo en esta fórmula tan amplia no cabrían ni las
relaciones de consumo ni las laborales.

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Este concepto amplio de comercialidad ha sido generalmente
admitido de manera progresiva en la práctica arbitral y en la de los
tribunales en control de laudos arbitrales, tanto provenientes del
extranjero como internacionales.


La comercialidad de la relación jurídica es noción asimismo
vinculada estrechamente con el carácter de la arbitrabilidad objetiva,
cada vez más definida en torno a la disponibilidad de la materia como
presupuesto material del arbitraje. No obstante cabe advertir de
antemano, que aunque estrechamente emparentadas, arbitrabilidad y
mercantilidad no coinciden por cuanto existen relaciones comerciales
que sí pueden ser arbitrables por caer dentro del ámbito de los
derechos patrimoniales o disponibles.


La noción de comercialidad conserva todavía un cierto halo de
la
antigua
desconfianza
vertida
en
los
ordenamientos
y
particularmente en el Derecho francés hacia la cláusula compromisoria
insertada en relación o materia comercial que fuese competencia de
los tribunales de comercio. Uno de los logros mayores del arbitraje
internacional y de su derecho específico fue precisamente el constituir
un ordenamiento singular que derogase el interno o que prevaleciese
sobre él en algunos aspectos. El carácter comercial de la cláusula
compromisoria y su validez de principio fue uno de ellos, desde el arrêt
Hecht de 1972 del Tribunal de Casación francés, siguiéndose en
adelante la circunstancia de hacer prevalecer mediante una regla
material específica la validez del convenio arbitral, borrando en
adelante toda distinción entre arbitraje civil y arbitraje comercial.


En este orden de ideas se mueve precisamente el Derecho
convencional. La Convención de Nueva York y la de Ginebra de 1961
conservan la incidencia de la comercialidad dentro del ámbito de
aplicación ratione materie de los tratados: en la Convención de Nueva
York, a través del ejercicio oportuno de la reserva de comercialidad del
artículo I párrafo 3 y por la que «en el momento de firmar o ratificar
la presente convención o de adherirse a ella, todo Estado podrá
declarar que aplicará la convención únicamente a las diferencias
surgidas de relaciones jurídicas, contractuales o no contractuales, que
son consideradas como comerciales por su ley nacional».


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Si en un principio aproximadamente una tercera parte de los
Estados parte en la Convención de Nueva York habían hecho uso de la
reserva de comercialidad, progresivamente este número ha ido
disminuyendo para evitar problemas de calificación y abundando en el
criterio amplio del comercio equivalente a relaciones jurídicas habidas
entre los operadores económicos en el tráfico jurídico externo.


Como es bien sabido, nuestro país no hizo uso de esta reserva
en el momento de ratificación de la convención, por lo que desde un
primer momento todo tipo de relaciones jurídicas de carácter civil o
mercantil caía bajo el ámbito de aplicación de la Convención.


La Convención de Ginebra de 1961 hace no obstante, objeto
central de su aplicación el arbitraje comercial internacional, aunque,
por idénticas o parecidas razones que la ley tipo UNCITRAL o que la
Convención de Nueva York, elude el incluir una definición de este
carácter. Por el contrario y más en sintonía con las modernas leyes de
arbitraje internacional deja establecido en su artículo 1 que, la
presente convención se aplica: a los convenios de arbitraje suscritos
para la solución de litigios nacidos o por nacer de operaciones de
comercio internacional, fórmula que debe ser entendida en el mismo
sentido que hemos precisado, en su sentido más amplio.


Dentro de esta fórmula caben los comportamientos de carácter
económico de todo tipo de operadores, incluidos los Estados y las
personas de derecho público, que actúan como tales en el tráfico
jurídico internacional.


2. La nota de comercialidad en el Derecho convencional.


2.1. En los Tratados bilaterales.


Concebidos en principio los Tratados bilaterales como
Convenios de cooperación y asistencia judicial, es frecuente en ellos
que al abordar la eficacia extraterritorial de las sentencias arbitrales,
éstas se refieran indistintamente a las relaciones civiles o mercantiles,
del mismo modo que respecto de las sentencias de los Tribunales
judiciales.


En cuanto a los Tratados bilaterales en vigor para España,
suelen ser bastante explícitos. El artículo 1º del Tratado hispano-

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---

suizo de 1896 aludía indistintamente a sentencias o fallos definitivos,
tanto arbitrales como judiciales, tanto civiles como mercantiles. Otro
tanto cabe decir del Tratado hispano-checo de 1927, sustituido por el
Tratado con la República Socialista de Checoslovaquia de 1987, que
abarcaba las decisiones judiciales y arbitrales, en materia civil y
mercantil (arts 1º 5º), y del hispano-francés de 1969 (arts 1º y 2º.1
y art. 12), e hispano-italiano de 1973, hispano-chino de 1992; por el
contrario se limita a la materia civil en el Tratado hispano-brasileño de
1989 y en el hispano-búlgaro de 1993. El Tratado con Marruecos de
1997 se extiende a materia civil, mercantil y administrativa.


2.2. En los Tratados multilaterales


Contrariamente a los instrumentos bilaterales que contemplan
por lo general relaciones de cooperación y asistencia en materia
judicial y que engloban en consecuencia tanto las materias civiles
como las mercantiles, los Tratados multilaterales son específicos del
arbitraje y tienen una mayor propensión a reducir el objeto de éste al
campo estrictamente mercantil. Esta reducción se opera mediante dos
técnicas distintas:


1. Mediante declaración de reserva. Así en las Convenciones de
Ginebra de 1923 y de 1927 y en la Convención de Nueva York de
1958.

El párrafo II del artículo 1º del Protocolo de Ginebra de 1923
establecía: “Todo Estado contratante se reserva el derecho de limitar
la obligación arriba citada a los contratos que se consideran
comerciales por su Derecho nacional”.


La Convención de Nueva York (art. 1, parágrafo 3) establece
asimismo: “En el momento de firmar o ratificar la presente Convención
o de adherirse a ella, o de hacer la notificación de su extensión
prevista en el artículo I, todo Estado podrá también declarar que sólo
aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas,
sean o no contractuales, consideradas comerciales por su Derecho
interno”.


La introducción de la llamada reserva comercial en la
Convención de Nueva York obedeció sin duda al deseo de evitar la

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reticencia de los países que admitían la distinción entre Derecho civil y
Derecho mercantil, favoreciendo de esta forma su adhesión(19).


La solución alcanzada en aras de la oportunidad no ha dejado
de suscitar críticas y dificultades en su proyección práctica(20).


La mayor dificultad sobrevenida por la reserva comercial en la
Convención de Nueva York estriba en que, a falta de una definición de
las relaciones comerciales, tarea por lo demás difícil y comprometida
en el marco de una Convención internacional de amplio espectro(21),
se debía dejar el criterio de la calificación a los ordenamientos
nacionales,
introduciendo
así
la
posibilidad
de
divergencias
interpretativas, sin eludir el planteamiento de un serio conflicto de
calificaciones. Por razón de las diversas instancias intervinientes en las
operaciones arbitrales, y la aplicación consiguiente de ordenamientos
diversos, un diferente criterio de calificación puede producir decisiones
encontradas.


La práctica del arbitraje internacional se ha alejado por lo
general de estas premoniciones pesimistas. Salvo en contadas
decisiones(22), los Tribunales que aplican la Convención de Nueva York

19 VAN DEN BERG, A., YB, 1987, pág. 420, y The New York arbitration…, pág. 51.
20 Para René DAVID la reserva está mal concebida y corre el riesgo de conducir a
soluciones inconvenientes. Mal concebida, pues lo que realmente quiere decir es que los
Estados son libres de no admitir la cláusula compromisoria, sino en materia comercial,
como era el caso del Protocolo de Ginebra de 1923; conducente a soluciones
inconvenientes por el peligro de dispersión que entraña la calificación lege fori, en
ausencia de una definición precisa de “relaciones comerciales”, L’arbitrage dans le
commerce international, pág. 208; FOUCHARD, Làrbitrage commercial international,
pág. 13; REMITO BROTONS, A., Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, pág.
63.
21 Una propuesta del Reino Unido en sus observaciones sobre el proyecto de ECOSOC,
en el sentido de que cada Estado reservante precisare la noción de contratos considerados
como comerciales por su Derecho nacional, no prosperó. René DAVID, Làrbitrage…,
pág. 208. Para FOUCHARD, aunque inevitable, la reserva puede acarrear serias
divergencias de interpretación (L’arbitrage commercial …, pág. 13).
22 Una interpretación restrictiva del término comercial impidió el reconocimiento de una
sentencia arbitral por Tribunales hindúes, en los asuntos Kamani Engineering/Société
Traction et Electricité, S.A., e India Chemicals LTP/Champtex Fibres YNC (YB, IV,
1979, pág. 272); DAVID, R., L’arbitrage…, pp. 210-211; CALVO CARAVACA y
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, El arbitraje comercial internacional, Tecnos,
Madrid, 1988, pág. 31. El Tribunal Supremo de Bombay interpretó las palabras de la ley
hindú que puso en vigor la Convención de Nueva York: «Considered as comercial under
the law in force in India» (Arbitration Act de 1961) como comprensiva de la exigencia de
una disposición explícita para la consideración como comerciales de determinadas
relaciones, sin bastar para ello el sentido de la expresión en el Derecho común.

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han interpretado en forma amplia el criterio de la comercialidad,
poniendo de relieve el hecho de la mercantilización creciente de las
relaciones jurídico-patrimoniales(23).


2. Por acotamiento expreso del ámbito de la Convención a las
relaciones de carácter comercial. Es el caso de la Convención Europea
de Ginebra de 1961, del Tratado de Moscú de 1972 –si bien esta
última ampliada a relaciones no estrictamente comerciales, como son
las que tienen por objeto el desarrollo científico, tecnológico y
económico, en su más amplio sentido- y el Convenio de Panamá de
1975. En este grupo podrían integrarse también el Tratado de
Washington de 18 de marzo de 1965, para arreglo de diferencias
relativas a inversiones.


La Convención Europea de 1961, totalmente innovadora en
este punto, introduce el concepto de «operaciones de comercio
internacional» (art. 1.1.a). Lo cual traduce el deseo de los
negociadores de constituir un concepto puramente internacional, válido
universalmente, para evitar la eventualidad de la contradicción en las
calificaciones lege fori. Con este objetivo se aplica a contratos de
inversiones, obras públicas o incluso de carácter administrativo-
económico(24).


La labor unificadora de la Convención, en el sentir de la
doctrina más autorizada, se queda no obstante a medio camino, a falta
de una definición de estas operaciones de comercio internacional. Una
propuesta de la CCI, en el sentido de introducir la fórmula tradicional
de la jurisprudencia francesa hoy recogida en el Decreto de 1981,
comprensiva de «cualquier movimiento de bienes, capital o servicios
de un Estado a otro», no prosperó. En consecuencia, a falta de una
norma internacional que contenga una definición precisa, la necesidad
de una calificación lege fori reaparece.


El Convenio de Panamá de 1975, denominado Convenio
Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 30 de
enero, centra su ámbito de aplicación en las relaciones de tipo
comercial, aunque esta circunstancia no sirve para eliminar las
divergencias de interpretación y de aplicación por los correspondientes

23 Véase Albert VAN DEN BERG, YB, 1987, pág. 420; ídem, VIII, pág. 371, y IX, pág.
405.
24 DAVID, R., l’arbitrage commercial international, pág. 210.

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Tribunales nacionales surgidos de relaciones de Derecho que se
consideran comerciales por su Derecho nacional(25).


El Tratado de Montevideo de 1979, secuela y complemento en
ciertos aspectos del de Panamá, amplía la materia a otro tipo de
relaciones jurídico-privadas (civiles y laborales).


3.- El arbitraje comercial internacional dentro del
arbitraje institucionalizado


En cuanto a este tipo de arbitraje, es frecuente que los
reglamentos de instituciones y centros de arbitraje internacional
circunscriban el objeto del arbitraje a relaciones estrictamente
comerciales, lo cual nada tiene que extrañar, si se tiene en cuenta el
cometido de estas instituciones, genérica o específicamente dedicadas
al arbitraje comercial internacional. Es significativa a este respecto la
delimitación que contiene el artículo 1º del Reglamento de la CCI en
su anterior versión y que ciñe el objeto del arbitraje, o de conciliación
facultativa, a las desavenencias de orden comercial que tengan a su
vez carácter internacional. La fórmula del Reglamento de la CCI se
alinea sobre el concepto amplio unificador del Convenio Europeo de
1961, relativo a las operaciones de coarbitrajes, una interpretación
amplia de sus estatutos, comprensiva de contratos o arbitrajes
relativos a operaciones de inversión, de obras públicas o de
explotación de recursos(26).


4. Derecho español


Ya más atrás (vid II) nos hemos referido al significado de la
“comercialidad” del arbitraje en el Derecho histórico español, por lo
que ahora nos limitaremos a recoger el impacto de la nota de

25 Véase núm. 2392 y también Ulises PITTI, “Ámbito de aplicación del Convenio
interamericano sobre arbitraje comercial internacional (Convenio de Panamá de 1975)”,
en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1985, pp. 121 y ss.
26 Algunas decisiones de la Corte de Arbitraje de la CCI, admitiendo o rechazando el
hacerse cargo de arbitrajes en base a la calificación de la materia de la que deriva la
controversia, han sido objeto de impugnaciones ante los Tribunales. Véase FOUCHARD,
Ph., “Les institutions permanents d’arbitrage devant le juge étatique (A propos d’une
jurisprudence récente)”, RA, 1987, pp. 225-274. La formula retenida finalmente por el
art. 1.1, del vigente reglamento de 1998 es aún más genérica y omnicomprensiva,
determinando que es función de la corte, el arbitraje para «proveer la solución mediante
arbitraje de las controversias de carácter internacional, surgidas en el ámbito de los
negocios»

18

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“comercialidad” en la legislación especial sobre el arbitraje en su
relación con el Derecho convencional.


La Ley de 1953 no limitaba aparentemente el objeto del
compromiso a las relaciones meramente mercantiles, por lo que en
principio podía estimarse que podían ser objeto de arbitraje todas
aquellas materias de Derecho sobre las que las partes podían disponer
válidamente. Sin embargo, todo eso lo era solo en apariencia, pues su
rigidez conceptual y formal limitó, por no decir que excluyó, al
arbitraje como fórmula de solución de conflictos. La doctrina llegó a
decir que “el mejor antídoto contra el arbitraje era precisamente la
propia Ley de Arbitraje de 1953”; Ley esta última, que al estar, por
otro lado, inserta en un modelo político y económico netamente
autárquico constituyó al territorio español en una zona exenta para el
arbitraje.


En cuanto al Derecho convencional, y dejando aparte los
Tratados de carácter bilateral, España había hecho uso de la reserva
en el Protocolo de Ginebra de 1923, por lo que éste aplicaba
parcialmente, en relaciones calificadas como mercantiles conforme a la
legislación española(27).


La posibilidad abierta en la Convención de Nueva York para los
Estados receptores, de limitar el ámbito de aplicación a las relaciones
calificadas como mercantiles por los respectivos ordenamientos
nacionales, no fue, como es bien sabido, utilizada por España. Y en
consecuencia, la Convención se aplicó desde el principio de todas las
sentencias arbítrales concluidas en el extranjero dimanantes de
cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, civil o
mercantil.


La LA de 1988, orientada, al parecer, según manifestaba el
Preámbulo, para superar la LAP de 1953, propiciando los arbitrajes
sobre controversias mercantiles, y en mayor medida «para las que
surgen en el tráfico mercantil internacional», no acogía, sin embargo,

27 El Auto de la Sala de 16 de mayo de 1936 reconoció un laudo arbitral inglés, tras
verificar que versaba sobre contratos que constituían una comisión mercantil conforme a
nuestro Código de Comercio; la derogación de los Convenios ginebrinos por la
Convención de Nueva York, para los países contratantes de ambas Convenciones, junto a
la adhesión, sin reservas, a la Convención de Nueva York por parte de nuestro país, hace
resaltar verdaderamente raro que el aplicador español tenga que recurrir a la calificación
mercantil conforme a la legislación española.

19

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una fórmula distinta a la de la denostada Ley de 1953, puesto que a la
postre reconducía la materia arbitrable a la zona de derechos de la
libre disposición de las partes. Noción extensible a los arbitrajes con
elemento de extranjería regidos por la LA, según lo establecido en el
Título X.


En la ley española vigente de 2003, la nota de la comercialidad
reaparece, para integrar el concepto de los intereses del comercio
internacional que se articula como criterio alternativo para la
calificación de un arbitraje como internacional. Conocida es la
ascendencia que en este punto ha mantenido la ley francesa en su
artículo 1492 sobre nuestra ley, lo que haría en cierto modo,
asimismo desdibujar el carácter de la comercialidad ante la presencia
de otros criterios calificativos del arbitraje internacional e incluso
admitiendo, con su carácter más amplio posible la afectación de los
intereses del comercio internacional.


La nueva ley declara en su art. 2 que «son susceptibles de
arbitraje las controversias sobre materia de libre disposición conforme
a derecho, es decir se trata de dos requisitos: la disponibilidad de la
materia y su carácter litigioso»(28). Pero lo importante es que la
disponibilidad bajo la Ley 60/2003, está concebida como una auténtica
presunción iuris tantum, solo vetada cuando una ley expresamente
prohíba la comprometabilidad o arbitrabilidad de la materia.

IV
El arbitraje comercial y el derecho de la competencia


Uno de los ámbitos donde, con rigor, puede hablarse aún del
arbitraje comercial strictu sensu, es el que se predica de los litigios
relacionado con el derecho de la competencia.


Tradicionalmente, se ha venido considerando el derecho de la
competencia como un ámbito reservado al derecho imperativo del
Estado, independientemente de que se hayan planteado en ese
dominio del ordenamiento jurídico importantes conflictos entre
operadores mercantiles. Por tanto, durante mucho tiempo se ha venido
proclamando la inarbitrabilidad de estas materias.

28 La STS de 18 de abril de 1998, seguida por otras posteriores equipara a materia
disponible todo aquello que sea negociable (todo aquello que no sea res
extracommercium).

20

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No obstante lo anterior, la pujanza de la autonomía de la
voluntad y la globalización del arbitraje internacional, ha tenido como
efecto el que se consiguiese rebasar la barrera infranqueable del orden
público en estas cuestiones tan aparentemente sometidas al control
exclusivo de los Estados. Para ello, ha sido preciso mutar el concepto
de orden público clásico por el de un concepto más economicista, en el
sentido de darle a éste un carácter garantista, protector del comercio y
de la libertad de mercado.


Manifestación de lo anterior ha sido la concepción de un orden
público transnacional propio y específico del derecho de la
competencia. Así, si el orden público económico interno español lo
conforman actualmente, entre otras disposiciones, la Ley 16/1989,
de defensa de la competencia (parcialmente reformada por la Ley
52/1999) y la Ley 3/1991, de represión de la competencia desleal,
el orden público económico internacional, viene dado, en
cambio, por la defensa de la libertad de mercado y de la
iniciativa privada; y ha sido desde esta perspectiva como en
sistemas normativos tan cerrados como son los modelos normativos
antitrust y anticartel norteamericano y europeos, se ha producido
recientemente una importantísima apertura jurisprudencial a favor
de
la
arbitrabilidad
en
ambos
modelos.
En
el
modelo
norteamericano, el caso Mitsubishi; y en el modelo UE, el asunto
Benetton.


1º. El caso Mitsubishi.


Fue el famoso asunto Mitsubishi el primer supuesto en el que
se permitió a un Tribunal arbitral la aplicación de la normativa de la
competencia estadounidense contenida en la Sherman Act, lo que tuvo
lugar el 2 de julio de 1985, con anterioridad a esa fecha toda la
jurisprudencia norteamericana se había manifestado de forma conteste
en contra de la arbitrabilidad de los litigios relativos al Derecho
Antitrust (p.ej. la Sentencia de 1968 en el asunto American Safety
Equipment. v. McGuire).


Sin embargo, en 1985 el caso Mitsubishi marcó un giro
copernicano hacia el arbitraje, rechazándose de manera definitiva los
argumento clásicos del orden público utilizados, entre otros, en la
American Safety. A partir de la jurisprudencia Mitsubishi, se han

21

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venido considerando arbitrables en EE.UU. todas las controversias
fundadas sobre el Derecho de la competencia, siempre y cuando el
árbitro aplicase como derecho de fondo dicha normativa competencial,
caracterizada por su imperatividad.


Lo importante de esta jurisprudencia es que distingue entre
norma imperativa aplicable y convenio arbitral; en el sentido de que si
el árbitro se atiene a los contenidos normativos de esas disposiciones
la controversia es de libre disposición y, por tanto, el convenio válido.
Se trata, por consiguiente, de otorgar un alto grado de confianza a los
árbitros para que apliquen una normativa insustituible por su interés
general.


Esto ha supuesto el reconocimiento del arbitraje como el de un
auténtico orden jurisdiccional propio, que como tal tiene su
autonomía pero que al igual que hace un juez debe encontrarse
vinculado por las normas del orden público interno e
internacional.


A partir del asunto Mitsubishi, ha soplado un viento a favor del
arbitraje comercial internacional, como instrumento idóneo para dirimir
estas difíciles disputas, preservándose la privacidad de los datos de las
empresas en litigio.


Lo anterior no empece para que el control jurisdiccional interno
de los Estados donde se haya dictado el laudo, puedan examinar si el
árbitro o tribunal arbitral al dictar su laudo ha aplicado la normativa
sobre el derecho de la competencia y competencia desleal; pues en
otro caso, cabría la anulación del laudo. Particularmente, por lo que se
refiere al Derecho español, a través del art. 41.1.f) de la Ley
60/2003 y el Convenio de Nueva York, cuando el laudo sea dictado
fuera de la lex fori española.


2º. Asunto Benetton.


Tras la apertura a la arbitrabilidad forjada en EE.UU. en el
asunto Mitsubishi fueron muchos los casos jurisprudenciales
internacionales y concretamente europeos que se contagiaron de la
permisividad alcanzada aceptando inmediatamente la competencia de
los árbitros para decidir sobre aquellas controversias que afectasen al
Derecho de la competencia. No obstante, hasta fechas relativamente

22

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recientes, el máximo exponente de la justicia comunitaria, el Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea, no había tenido ocasión de
pronunciarse al respecto para, al final, cuando lo ha hecho, en el
asunto Benetton, no haber aludido ni siquiera al tema(29). Se ha
perdido así una oportunidad inmejorable para precisar con claridad los
argumentos definitivos, a favor o en contra, de la arbitrabilidad de las
controversias que afectasen al Derecho comunitario de la competencia.


Sin embargo, esa ausencia de referencia ha sido interpretada
doctrinalmente en sentido positivo. De modo que se ha acabado por
afirmar que en la STJCE, de 1 de junio de 1999, As. C-12/97, Eco
Swiss China Time Ltd c. Benetton Internactional NV, implícitamente se
han consolidado en la jurisprudencia europea los argumentos sentados
en el asunto Mitsubishi.


El carácter implícito de ese reconocimiento se debe a que, tras
el análisis de los fundamentos de la citada sentencia, parece ser que
los árbitros, la jurisprudencia y el propio TJCE dan por sentada la
arbitrabilidad de las controversias en este ámbito aunque, como se ha
comentado, no se detengan a discutir sobre ella. La cuestión básica de
este asunto versaba sobre las cinco cuestiones prejudiciales planteadas
ante el TJCE, ninguna de ellas referidas a la arbitrabilidad de la
controversia sino, sobre todo, a si los árbitros deberían aplicar la
normativa comunitaria ex officio siendo, por tanto, éste un tema que
atañe específicamente al Derecho aplicable.


De las distintas cuestiones que el Hoge Raad holandés planteó
al TJCE en el asunto Benetton, únicamente las tres primeras se pueden
relacionar, más o menos, directamente con el tema de la arbitrabilidad
del Derecho comunitario de la competencia. Éstas hacían alusión a si el
árbitro estaba obligado a aplicar el art. 81 CE incluso en los casos en
los que las partes no hubieran invocado su aplicación. El juez de
Luxemburgo contestó de forma expresa que el art. 81 CE es una
disposición de orden público comunitario subsumible en la noción de
orden público que en cada Estado constituye un motivo de anulación o
de denegación del reconocimiento y la ejecución del laudo.


En palabras de N. BOUZA VIDAL la respuesta del TJCE
permite extraer dos conclusiones fundamentales en relación con la

29 GONZALO QUIROGA, Arbitrabilidad de la controversia internacional, Alhulia,
2004.

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arbitrabilidad. La primera, la obligación del árbitro de aplicar de oficio
el art. 81 CE, incluso si las partes no han invocado su aplicación,
como único método para evitar la anulación del laudo. La segunda, la
inequívoca arbitrabilidad de las cuestiones en las que se ve involucrado
el Derecho de la competencia, ya que carecería de toda lógica poder
anular un laudo por ser contrario al orden público comunitario y no
aceptar al mismo tiempo la competencia de los jueces privados para
aplicar dichas normas(30).

V
Conclusiones


En modo alguno quiere dejarse sentado en esta intervención
conclusiones dogmáticas y menos aún absolutamente definitivas. La
historia de la ciencia y de la cultura nos ha mostrado reiteradamente
que no hay nada seguro bajo el sol; por tanto, las conclusiones que
aquí se ofrecen tómense con las reservas necesarias y en todo caso se
formulan con carácter provisional, concretándose en las siguientes:


1ª. En la Historia del arbitraje español –y en general en el
resto de los ordenamientos continentales y anglosajones-, la
comercialidad predicada ésta de la institución arbitral, aparece
vinculada más que a una materia o a un acto (o actos) a un
procedimiento formal, de la que fueron paradigmas los Consulados del
Mar y las Ordenanzas emanadas de estos últimos.


2ª. En la legislación codificada (Ley de 1830 y LEC de 1855
y 1881), se suprimió la nota de comercialidad, tal como había
quedado proclamado en el Decreto de unificación de Fueros de 1868,
salvo en lo relativo a las referencias que al LEC de 1881 hacía a los
árbitros en los contratos de seguros (lo que no dejaba de ser trasunto
del Código de Sainz de Andino de 1829).


3ª.
Salvo
en
las
convenciones
bilaterales
dirigidas
estrictamente a dar ejecución a sentencias arbitrales de carácter
mercantil o comercial, la tendencia de los grandes tratados
multilaterales en materia de arbitraje, en su interpretación actual, es
dar franco acceso al arbitraje patrimonial como omnicomprensivo del
comercial, facilitando su ejecución. Entendiéndose por relación

30 BOUZA VIDAL, La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia
judicial internacional y de la competencia arbitral, REDI, vol. LII, 2000-2, pp. 372 y ss.

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patrimonial el libre intercambio de bienes de todo tipo, servicios y
capitales entre personas, corporaciones u operadores de diferentes
Estados.


De aquí que las reservas formuladas al CNY por muchos
Estados, en el sentido de que únicamente se diese ejecución universal
a las sentencias arbitrales estrictamente comerciales, se está
levantando.


4ª. Junto al imparable avance del arbitraje tanto en el marco
de las relaciones internacionales como en el del Derecho interno, se
está produciendo un amenguamiento de la nota de comercialidad en el
arbitraje como rasgo definitorio de este medio universal de solución de
conflictos.




José F. Merino.

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